法学论文
实际施工人能否直接起诉建筑施工工程的总发包人
作者：江晓辉律师 时间：2016年08月19日
建筑工程拖欠施工款时有发生，且实践中，工程转包、分包甚至违法转包情况严重。在实际施工人完成工作后经常不能结算工程款，且一般都是自己垫资进行工程建设，没有结算到工程款，一边需要承担借贷利息，一边又需发放农民工工资，压力特别大。最近，本律师就代理了这么一起建设工程合同纠纷案，工程款拖欠至今已经有10年多的时间，当事人的头发因此案件也由黑发变为白发，不得已启动诉讼程序维权。其对应当将谁作为被告非常疑惑，且其自己启动的程序也因被告问题走了弯路，官司打了3年，最后有发回重审。最后才委托本律师介入此案，并提出其困惑，相信很多当事人对此也有较大困惑，在此一并进行归纳解答。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告;实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
综合，实际施工人在起诉时将发包人、转包人、违法分包人一并起诉更有利于查清案件事实，做出正确解决。
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