成功案例
陈某涉嫌盗掘古墓罪
作者：江晓辉律师 时间：2016年03月17日
案情介绍：陈某涉嫌盗掘古墓罪
案情分析：
辩 护 词
审判长、人民陪审员：
江西三人行律师事务所依法接受被告人陈某家属的委托，指派我为被告人陈某提供辩护，现提出以下几点法律意见，请参考：
一、被告人陈某不构成盗掘古墓罪，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓才构成盗掘古墓罪。
根据刑法第三百二十八条规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，……”，刑法明文规定只有盗掘具有“历史、艺术、科学价值”的古墓才构成犯罪。
本案陈某共参与了三次挖掘坟墓的行为，其中有两处坟墓有鉴定书鉴定:冷水尖水库附近的为元代至明代古墓；历尧宋家山处据以往经验判断为元代至明代古墓，另一处荷塘山上坟墓无鉴定书鉴定是否为古墓。
古墓即为古代的墓葬，然而并不是所有的古墓都具有“历史、艺术、科学价值”，并不是挖掘古墓就一定构成本罪，必须盗挖具有“历史、艺术、科学价值”才构成本 罪。同时，侦查机关的补充侦查报告书也证实，现有科学条件无法证明被告人欧阳某某等人盗掘的古墓，具有历史、艺术、科学价值。
本案公安、检察院并没有证据、鉴定书证明这三处坟墓是具有“历史、艺术、科学价值”的古墓，因此，公诉机关指控被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，依法不能成立。
二、公诉机关指控的部分犯罪事实，证据不充分。
1、公诉机关指控被告人陈某第二、第三次盗掘古墓所得赃物，一无买家、二无实物印证，被告人盗掘实际所得。且，各被告人对第二次盗掘古墓所得“香炉”销赃及分赃数额，供述不一。
2、第五次盗掘所得赃物无实物印证、没有销赃人到案无法确定。
3、公诉机关指控被告人陈某第六次盗掘古墓的行为，属于行为预备，不构成犯罪。因为，各被告人的行为尚未触及古墓，地下是否有古墓尚不确定。
因此，根据《刑事诉讼法》第六十四条规定，公诉机关指控被告人陈某盗掘古墓获取的非法利益，缺乏足够证据印证。其指控的犯罪金额，依法不能认定。
三、假设被告人陈某的行为构成盗窃罪，辩护人认为应根据最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，以盗窃文物的级别和件数，进行定罪量刑。而不应根据盗窃金额和次数，进行定罪量刑。具体理由如下：
1、各被告人的供述及鉴定结论书证明，各被告人是为盗窃文物获取非法利益而盗掘古墓。因此，各被告人的行为属于盗窃国家一般文物的行为。
2、 《解释》第九条第一款规定“盗窃国家三级文物的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；盗窃国家二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金；盗窃国家一级文物的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚或者没收财产。”第二款规定，……；一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物 的量刑幅度处罚。由此可见，《解释》对盗窃文物进行处罚的立法精神是，盗窃国家文物的犯罪量刑标准主要依据是被盗文物的等级和件数。盗窃文物级别越高，处 罚越重。这一处罚原则，充分体现了刑法中罪行相适应原则。即重罪重罚，轻罪轻罚。如果以盗窃金额作为盗窃文物的量刑依据，势必造成盗窃一件价值一万余元的 一般文物比盗窃两件三级文物量刑重。这不仅违背《刑法》罪行相适应原则，同时也与《解释》第九条盗窃文物级别越高、量刑越重相矛盾。
3、虽然《解释》第一条第八项规定，盗窃不属于馆藏三级以上的一般文物，按犯罪金额进行定罪量刑。但该条适用的犯罪对象是，馆藏的一般文物。根据两高《关于办理盗窃、 盗掘、非法经营和走私文物案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，馆藏文物是指博物馆、文物机构和其他文物收藏单位的文物藏品。显然，本案被告人盗 窃的文物不属于馆藏文物，属于地下文物。因此《解释》第一条第八项不能作为本案的定罪依据。
因此，假设被告人盗窃文物的行为构成犯罪，应根据《解释》第九条第二款规定，结合本案被告盗窃一般文物的件数，按盗窃三级文物进行量刑。
四、被告人陈某具有自首情节，应从轻、减轻处罚。
根据公诉机关提供的抓获经过及各被告人的供述，被告人是在第六次探寻古墓下山途中，被公安机关抓获。
归案后，各被告人如实供述公安机关尚未掌握的起诉书指控的第二次、第三次、第五次盗掘古墓的犯罪事实。因此，根据最高法《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项规定，被告人陈某具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。
五、 被告人当庭认罪伏法，依据省高院“人民法院量刑指导意见实施细则”第三条第二项第12目规定，具有从轻情节，可以减少基准刑的10%以下。被告人陈某虽涉 犯罪，但均因生活所迫所为，被告人家庭经济拮据，被告人身体有较严重疾病，需大量金钱治疗，两个小孩，一个在外求学，一个小孩还需抚养，还需被告人抚养。 依据“人民法院量刑指导意见实施细则”具从轻情节。
综上辩护意见，辩护人认为被告人陈某的行为不构成盗掘古墓葬罪。退一步而言，即使构成盗窃罪， 也应根据所盗窃文物的级别和件数适用《解释》第九条第二款规定，按盗窃三级文物进行量刑。同时还应考虑被告人陈某具有法定从轻、减轻的自首情节。同时被告 人陈某系因家庭困难及法制观念淡薄而实施了违法犯罪行为，其主观恶性较小，社会危害不大，依法可酌情从轻处罚。
以上辩护意见，请予参考。
审判结果：
有期徒刑10个月，罚金1000元。 法律依据：
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执业机构：江西三人行律师事务所
执业证号：13602201110029178
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